Koronavirüs tüm dünyanın olduğu gibi ülkemizin de başat gündemi ve sorunu olmaya, hayatımızı kısıtlamaya devam ediyor. Son gelişmelere baktığımızda pandemi ile ilgili ölümlü neticelerin bilhassa hiç aşılanmayanlar veya eksik doz aşı yaptıranlar olduğu görülmektedir. Bu neticenin ortaya çıkması ile tüm dünyada insanları aşıya zorlayıcı önlemler alınmaya başlandı; kalabalık alanlar olan konser, sinema, tiyatro gibi alanlara aşı olmayanların en azından PCR testi yaptırmadan gidememesi, toplu taşıma araçları ile bilhassa şehirlerarası seyahat kısıtlaması v.s. gibi. Hukuksal olarak tartışılan aşı olmaya zorlama olgusunun bir diğer boyutu da aşı olmayı reddedenlerin iş akitlerinin işverenleri tarafından haklı veya geçerli nedenle feshedilip edilemeyeceği tartışılmaya başlanmıştır. Bu husus tartışılırken hem yasalar, hem ülke gerçekleri hem de insaniyet ve hakkaniyet olguları dengeli bir şekilde birlikte değerlendirilmelidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına göre, tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında zorla aşı yapılamayacağı anlaşılmaktadır. Zira 1982 Anayasa’sının 17’nci maddesinde;
“Herkes, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz”;
Yine anayasamızın 13’üncü maddesinde de
“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir” denilmiştir.
Bu veçhe ile değerlendirdiğimizde Covid-19 aşısı yönünden toplumsal sağlık ve kamu düzeni açısından ortaya çıkan durum tıbbi zorunluluk, kanunilik ve ölçülülük olarak değerlendirilebilecektir. Anayasa Mahkemesinin kararlarına göre; Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’nın 17 ve 13. maddelerinde tıbbi müdahalelere ilişkin ulusal ve uluslararası alandaki mevzuat hükümlerinin rıza unsurunu temel şart olarak öngörülmekte, hak ya da özgürlüğe bir müdahale söz konusu olduğunda öncelikle tespiti gereken hususun, müdahaleye yetki veren bir kanun hükmünün, yani müdahalenin hukuki bir temelinin mevcut olup olmadığının tespiti gerektiğidir. Ayrıca yasal düzenlemenin içerik, amaç ve kapsam bakımından belirli ve muhataplarının hukuksal durumlarını algılayabilecekleri açıklıkta olması da gerektiği AYM’nin kabul ettiği bir husustur. Bilindiği üzere yürürlükteki yasalarımızda Covid-19 aşısına özel bir düzenleme halen bulunmamaktadır. Covid-19 aşısı özelinde yapılan düzenlemeler genelde Sağlık Bakanlığı ve Bilim Kurulu kararlarına dayanılarak yapılmaktadır. Bulaşıcı hastalıklarla ilgili dayanılan temel yasal mevzuat 1593 sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu’nun bulaşıcı hastalıklardan birine yakalananlara “çalışma yasağı” getiren 126. maddesidir. AYM de zaten önceden ülkemizde mevcut durumda zorunlu aşı uygulamasına ilişkin öngörülebilir nitelikte bir kanuni düzenlemenin bulunmadığına karar vermiştir. Bir hastalığın bulaşıcı olup olmadığı DSÖ ve Sağlık Bakanlıkları tarafından ilan edilebilmekte olup bu bağlamda da korona virüs bir salgın/bulaşıcı bir hastalık olarak kabul edildiğinden, doğal olarak bu hastalığa yakalananların “çalışmaları” yasaklanabilmektedir.
6331 sayılı İş sağlığı ve Güvenliği Kanununa göre işveren; çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlü olup, çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine alınmaları gibi tedbirler alabilmektedir. İşveren ayrıca işyerinde karşılaşılabilecek sağlık ve güvenlik riskleri, koruyucu ve önleyici tedbirler hakkında çalışanlarını bilgilendirmelidir. Bu noktada düğümlenen temel sorunsal aşı yaptırmamanın işverene fesih hakkı verip vermeyeceğidir. Bu sorunun cevabını hem Anayasal/mevzuat düzenlemelerinde hem de bireysel ve toplumsal bağlamda değerlendirmek gerekmektedir. Çatışan iki menfaat hukuksal ve hakkaniyet boyutları ile tartılmalıdır, zira bir yanda yasalarla korunan bireyin vücut bütünlüğüne ilişkin konularda bizzat özgür karar verebilme yetkisi varken diğer yanda ise kamu düzeni ve sağlığı kapsamında toplumda birlikte yaşanılan ‘ötekilerin’ sağlık ve yaşam hakkına müdahale edilip edilmediği, zarar verilip verilmediği konusu vardır.
Bir kişinin mi yoksa toplumun ekseriyetinin menfaati mi üstün tutulmalıdır sorusunu değerlendirdiğinizde elbette cevap toplumun genelini ilgilendiren kamusal yarar bireysel yarardan üstün tutulmalıdır olmaktadır. Devletin karar ve eylemleri bireyi koruduğu kadar toplumsal menfaati de korumalı çok olan ‘bir’ olana yeğ tutulmalı aşının tıbbi bir zorunluluk olduğun kabulü ile bu yönde gerekli tüm yasal düzenlemeler yapılmalıdır. Bu nedenle kamu sağlığı bakımından ilk önce aşıya teşvik edici akabinde de aşı yaptırmayanlara caydırıcı/zorlayıcı önlemlerin gerekli yasal düzenlemelerle behemehâl alınması gerekmektedir. Mevcut yasal düzenlemelerimize göre sırf aşı olmamış olmak işverenlere iş sözleşmelerini haklı nedenle fesih hakkı vermemektedir. Ancak yine de işin ve çalışanın sübjektif durumu değerlendirilerek insaniyet, hakkaniyet ve ölçülülük ölçüleri de nazara alınarak işçiye/çalışana önceden gerekli bilgilendirme yapılmak koşuluyla ısrarla aşı yapmayanların durumunun diğer çalışanların ve toplumun sağlığına adeta bir kast olarak değerlendirilebileceğinden kazanılmış haklarının kendilerine verilerek iş akitlerinin feshedilebilmesi gerekebilecektir.
Elbette ülkenin ekonomik zor koşulları, pandeminin ülkede zaten mevcut ciddi boyutlardaki işsizlik oranını daha da artırmış olması, binlerce işyerinin iflas ederek kapanması da nazara alınarak feshin son çare olması gerektiği hiçbir zaman unutulmadan hareket etmeye çalışılmalı, tedbiren önce yıllık izin, telafi çalışması ve ücretsiz izin gibi uygulamalarının da aşı yaptırmamakta ısrar edenler için son raddeye kadar zorlanması yerinde olacaktır. Bu hususta gerekli ve yeterli yasal düzenlemelerin halen yapılmaması halinde ise konu uzun vadede zaten mahkemelere taşınmış olacak ve işçi-işveren davaları nedeniyle yargı kararları neticesinde durum netleşmeye başlayacaktır. Ülkenin ekonomisinin pandeminin de hızlandırıcı katalizör etkisiyle çöktüğü günümüzde işçi-işveren ilişkisi hem ekonomik menfaat dengelerinin hem de toplumsal sağlık konularının zorlamasıyla zor günler geçirmekte bit gerçek olduğundan insani değerler olan zorluklara omuz omuza birlikte direnme, yardımlaşma gibi hususlarda asla göz ardı edilmemeli, unutulmamalıdır. Bu zor ve dayanılmaz günlerin de yakın bir gelecekte bir gün mutlaka biteceği ve güzel yarınlara elbet erişileceğini düşünüp milletçe yarınlara umutla bakabilmeyi başarabilmeliyiz…
“Dünyadaki en güç iş, işsiz gezmektir.” Leb Rostens
MHP Eski İl Genel Meclis Üyesi
Av. Bülent DEMİRBAŞ
